Licitações e contratos: fundamentos, economicidade e eficiência
Por Alexandre Oliveira, colunista da Revista Prefeitos & Governantes Advogado, palestrante, professor universitário e especialista em Direito Administrativo Contato: alexandrecg.adv@gmail.com RESUMO Esse estudo tem o objetivo de analisar os fundamentos, a economicidade e a eficiência das licitações e contratos. Realizou-se uma revisão de literatura e os dados foram lidos de acordo com o método qualitativo. Conclui-se que os contratos administrativos firmados pela Administração Pública têm natureza jurídica própria e princípios específicos aplicáveis à espécie. Dessa maneira, a teoria geral dos contratos, que rege as relações contratuais privadas, não é aplicada em sua plenitude aos contratos administrativos. Palavras-chaves: Licitação. Contratos. Administração pública. ABSTRACT Esse estudo tem o objetivo de analisar os fundamentos, a economicidade e a eficiência das licitações e contratos. Realizou-se uma revisão de literatura e os dados foram lidos de acordo com o método qualitativo. Conclui-se que os contratos administrativos firmados pela Administração Pública têm natureza jurídica própria e princípios específicos aplicáveis à espécie. Dessa maneira, a teoria geral dos contratos, que rege as relações contratuais privadas, não é aplicada em sua plenitude aos contratos administrativos. Palavras-chaves: Licitação. Contratos. Administração pública. INTRODUÇÃO A teoria geral dos contratos visa instituir uma situação de igualdade e de equilíbrio entre os contratantes, estabelecendo regras proibitivas no tocante a cláusulas que possam deixar uma das partes em situação de superioridade em relação à outra. Dessa forma, em regra, não são admitidas relações desproporcionais na esfera privada. Entretanto, quando entramos no assunto dos contratos administrativos, a teoria geral dos contratos não é aplicada em sua plenitude. Por autorização constitucional e legal, é permitida a presença das chamadas cláusulas exorbitantes nesse tipo de contratos, as quais concedem poderes à Administração Pública que a deixam em uma situação de predominância na relação contratual firmada, em detrimento do contratado particular e sem que este possa alegar um eventual desequilíbrio ou ilegalidade, como poderia fazer se estivesse em uma relação interprivada ordinária. Elas significam, basicamente, que nos casos previstos em lei, a Administração Pública poderá alterar e até mesmo rescindir o contrato firmado com o particular independentemente da concordância deste último, ou seja, de forma unilateral, por sua própria vontade. Isso é impensável e inimaginável na esfera privada e vai de encontro a todos os princípios norteadores da teoria geral dos contratos. Entretanto, por se tratar de um contrato administrativo, que tem natureza jurídica e princípios próprios, são cláusulas válidas e que não só podem, mas devem ser usadas quando presentes os pressupostos fáticos autorizadores. Esse estudo tem o objetivo de analisar os fundamentos, a economicidade e a eficiência das licitações e contratos. 1 NOÇÕES A RESPEITO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1.1 Legislação No dia 21 de junho de 1993, cerca de cinco anos após a promulgação da atual Carta Magna, foi publicada a Lei 8.666, também conhecida pelo nome de Estatuto dos Contratos e Licitações Públicas, já que regulamenta estes institutos que são fundamentais para que a Administração Pública desempenhe sua função de uma maneira que melhor atenda ao interesse público. A citada lei já sofreu importantes modificações com a publicação da Lei 8.883/94 e, principalmente, com a edição da Lei Complementar 123/06, que é o famoso Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, por meio do qual foram criadas várias regras especiais que procuram beneficiar e dar um tratamento simplificado a esse tipo de empresas. Como bem lembrado por José dos Santos Carvalho Filho é importante notarmos que a competência privativa da União, prevista XXVII do artigo 22 da Constituição, se limita à edição de normas gerais de licitação e contratos administrativos, de modo que não há qualquer impedimento para que os demais entes da federação exerçam uma competência suplementar, editando normas de caráter específico em sua área de abrangência. Vale anotar, também, que, anteriormente à publicação da atual Constituição da República e à edição da Lei 8.666/93, foram três os principais diplomas que trataram acerca das contratações feitas pela Administração Pública: o Código de Contabilidade Pública da União de 1922, o Decreto-Lei 200 de 1967 de 25.02.67 (arts. 125 a 144) e o Decreto-Lei 2.300, de 21.11.86. 1.2 Conceito de contrato administrativo Para Justen Filho (2006) o contrato administrativo é um acordo de vontades porque é necessária uma manifestação conjunta de vontade, não tendo caráter contratual, por exemplo, as atividades públicas de desapropriação, tributação, requisição e punição, já que, nesses casos, a lei dispensa um acordo de vontades. Indo além, o autor dispõe que o contrato administrativo é destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, tal como facultado legislativamente porque é um ato jurídico infralegal que não está apto a produzir direitos e obrigações se isso não estiver previamente autorizado pela lei, pelo direito. Por fim, ele diz que pelo menos uma das partes deve atuar no exercício da função administrativa, ou seja, ao menos uma das partes deve atuar na qualidade jurídica de Estado. Já Celso Antônio Bandeira, para conceituar o contrato administrativo, concede uma posição de destaque à possibilidade que há de a Administração Pública alterar as condições preestabelecidas em razão de imposições de interesse público, o que não ocorre nos contratos privados. Enfim, após analisar a definição dada aos contratos administrativos pelos renomados autores que foram até aqui citados, mas também pela análise da conceituação de outros grandes autores que foram utilizados como fonte para o presente trabalho, podemos, de uma forma resumida, chegar à conclusão de que o contrato administrativo é um ajuste que a administração faz com particulares, sejam pessoas físicas ou jurídicas, ou com outras entidades administrativas com a finalidade preponderante de atingir e satisfazer o interesse público se valendo de um regime de direito público que exorbita o direito comum. 1.3 Características e peculiaridades em relação aos contratos interprivados ordinários 1.3.1 Formalismo O contrato administrativo é um contrato formal, solene, ou seja, é escrito, sendo proibidos, em regra, os contratos verbais, salvo em pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Todos contratos devem mencionar os nomes das partes, dos respectivos representantes, a sua finalidade,